2004年最高法院和國土資源部、國家建設部聯合頒發的法發(2004)5號文件《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》對法院查封土地使用權和房產第一次使用了預查封的規定:
一、對土地使用權的預查封規定了三種情況:
“十三、被執行人全部繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的,人民法院可以對該土地使用權進行預查封。
十四、被執行人部分繳納土地使用權出讓金但尚未辦理土地使用權登記的,對可以分割的土地使用權,按已繳付的土地使用權出讓金,由國土資源管理部門確認被執行人的土地使用權,人民法院可以對確認后的土地使用權裁定預查封。對不可以分割的土地使用權,可以全部進行預查封。
被執行人在規定的期限內仍未全部繳納土地出讓金的,在人民政府收回土地使用權的同時,應當將被執行人繳納的按照有關規定應當退還的土地出讓金交由人民法院處理,預查封自動解除!
第一種情況是指:土地申請人已經全額交納了土地出讓金,在沒有辦理土地使用證之前,雖然土地仍然登記在原土地使用者手中或國家土地部門管理之下,應該視為已經屬于被執行人的財產,可以查封執行。
第二種情況是指土地申請人已經部分交納土地出讓金,尚未全部交款,可以按照已經交納的款項計算可以查封的土地面積,對土地分割面積查封,如果不可分割的土地面積,法院可以全部查封。
第三種情況是指:土地申請人部分交納土地出讓金,在查封期限屆滿前,如果人民政府依法收回土地使用權,被執行人已經交納了部分土地出讓金可以作為被執行人的財產用于執行。
二、對可以預查封的房產規定了如下三種情況:
“十五、下列房屋雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封:
(一)作為被執行人的房地產開發企業,已辦理了商品房預售許可證且尚未出售的房屋;
(二)被執行人購買的已由房地產開發企業辦理了房屋權屬初始登記的房屋;
(三)被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋!
第一種情況是指,對房地產開發商已經建成可以使用并辦理了商品房預售許可證的待售房屋,盡管沒有辦理產權登記,也可以查封執行。這種情況下的被執行人一般是房地產開發商。
第二種情況是指被執行人向房地產開發企業已經購買了房產,并辦理了初始登記的房產。所謂初始登記,是購房人從開發商處購買了房產,已經辦理產權登記但尚未領取產權證明的房產。
第三種情況是,被執行人購買的房屋雖然沒有辦理產權初始登記,但已經與開發商簽訂了購房合同并已經交納了房款的沒有登記的房屋。
在這里,第一、第三種情況是指對沒有辦理產權登記的房產可以查封執行,第二種情況是對已經登記但沒有頒發產權證的房產可以查封執行。根據這個規定,房地產商正在開發建設的房產,在沒有取得商品房預售許可證之前,不能辦理預查封登記。
三、預查封的協助執行及效力
(一)協助執行部門的操作
“十六、國土資源、房地產管理部門應當依據人民法院的協助執行通知書和所附的裁定書辦理預查封登記。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的,預查封登記自動轉為查封登記,預查封轉為正式查封后,查封期限從預查封之日起開始計算!
這一規定是協助執行部門接收法院的協助執行通知后辦理地預查封房地產,在預查封期間登記在被執行名下時無須法院下達手續即可以自動轉為正式查封。由預查封轉為正式查封,從預查封之日起計算查封期限。
(二)預查封的期限及效力
“十七、預查封的期限為二年。期限屆滿可以續封一次,續封時應當重新制作預查封裁定書和協助執行通知書,預查封的續封期限為一年。確有特殊情況需要再續封的,應當經過所屬高級人民法院批準,且每次再續封的期限不得超過一年。
十八、預查封的效力等同于正式查封。預查封期限屆滿之日,人民法院未辦理預查封續封手續的,預查封的效力消滅!
這兩條規定預查封的法律效力與正式查封的效力相同,即在查封期間不能向第三人過戶,不可擅自處分(抵押、擔保、出售)。預查封期滿未辦理續預查封手續的,原預查封效力自查封期滿自動失效。預查封期限為二年,原預查封法院只有一次續期權利,續期最長為一年,第二次續查封續須經省高級法院批準。每次續期不得超過一年。這個規定目的是防止法院久封不決或不執行的情況發生。